Consentimiento del quebrantamiento de una orden de alejamiento

Validez consentida por la víctima de una orden de alejamiento

El consentimiento del quebrantamiento de una orden de alejamiento es una pregunta frecuente que nos suelen hacer en nuestro despacho de abogados penalistas, pero ¿es válido?, en resumidas cuentas y hablando en términos más coloquiales, la pregunta frecuente que nos suelen hacer es, sí se puede volver con la pareja teniendo vigente una medida cautelar o condena de alejamiento por medio del consentimiento del quebrantamiento de una orden de alejamiento de ésta.

Nos encontramos ante un verdadero quebradero de cabeza, pues, frente al deseo de dos personas de volver a convivir juntos, a verse o contactar, no se sabe si bastaría con el consentimiento del quebrantamiento de una orden de alejamiento de la mujer para que el hombre pueda volver a contactar o convivir con la misma, o es necesario una nueva resolución judicial. Por lo tanto te desgranamos todo lo que necesitas saber sobre si el consentimiento del quebrantamiento de una orden de alejamiento es válido o no.

1. Entonces ¿es válido el quebrantamiento de la orden de alejamiento?

Trata sobre este tema la Sentencia del Alto Tribunal número 539/2014, de 2 de julio la cual recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1156/2005, de 29 de septiembre que rechazó la existencia de quebrantamiento de medida o de condena cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de alejamiento, indicando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle o de reanudar la convivencia con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección.

Ahora bien, el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de enero de 2008 establece que «…el consentimiento del quebrantamiento de una orden de alejamiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal«. Este extremo, es acogido por la jurisprudencia moderna, siendo la Sentencia 39/2009, de 29 de enero la primera en dictar una resolución por la cual, declara irrelevante el perdón de la ofendida por la infracción criminal.

Por todo ello, aunque haya un consentimiento del quebrantamiento de una orden de alejamiento por parte de la víctima, éste es irrelevante y el condenado cometerá el delito de quebrantamiento de condena o de medida aunque la víctima sea la quien consienta en el acercamiento y en la reanudación de la convivencia, pues no está legitimada para ello, ni el juez para alzar una pena que ha sido impuesta. Cuestión distinta es que, se pudiera levantar una medida cautelar de alejamiento, pero hasta sentencia, ya que, si es condenatoria la imposición del alejamiento es preceptivo.

2. Atenuante de la víctima del consentimiento del quebrantamiento

Es cierto que se ha alegado en multitud de ocasiones que puede aplicarse la atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación del artículo 21.7 del Código Penal en relación con las recogidas en el artículo 21.1 del Código Penal. Pues bien. resuelve esta cuestión la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 667/2019, de 14 de enero de 2020, al establecer que «El consentimiento de la persona en cuyo favor se fija una prohibición de acercamiento como pena, no es idóneo para sustentar una atenuante analógica«.

3. Y ¿como error de tipo invencible o error de prohibición?

Tanto el error de tipo invencible como el error de prohibición deben ser descartados de forma rotunda. En el primero de ellos, resuelve la cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo 539/2014, de 2 de julio que señala que «Aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como a las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado«. Y en lo referente al error de prohibición, no puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada.

Por tanto, no hay error de prohibición, pues el acusado tiene noticia de la Sentencia y de su firmeza, ya que, le fue notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligación de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, ya que, se trata de un aspecto general de conocimiento.

4. Consecuencias del quebrantamiento de la orden de alejamiento.

La consecuencia del quebrantamiento de la orden de alejamiento es la la revocación de la suspensión de forma inmediata y se acordaría el ingreso inmediato en prisión del penado, ya que, no hace falta un expreso requerimiento al penado al que se le suspende la ejecución de la pena con pena de alejamiento para que no se acerque, porque la revocación se verifica por un expreso conocimiento de las consecuencias de una conducta y, si se ha notificado al penado auto por el que se acordaba la suspensión, y en su momento ya se hizo lo mismo con la sentencia en la que se le condenaba a la pena de alejamiento por el tiempo fijado no podría alegarse que no se le requirió cuando tenía conocimiento de la existencia de la pena.

Así mismo, se tendrán que incoar diligencias penales por la comisión del delito del artículo 468 del Código Penal.

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